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¿Cómo se calcula la indemnización por despido si el trabajador se ha encontrado afectado por un ERTE de suspensión del contrato de trabajo durante parte del año anterior?

Indemnización por despido

Después de la finalización de un ERTE es posible que necesite realizar despidos objetivos o un despido colectivo. Los despidos objetivos o colectivos son aquéllos que se producen por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas:

• Cuando se realizan, se debe abonar a los afectados una indemnización de 20 días de salario por año de servicio (con el límite de 12 mensualidades), indemnización que debe ponerse a su disposición en la misma fecha en la que se produce la notificación del despido.
• Si se retrasa en el pago de la indemnización (por ejemplo, la abona en la fecha de efectos del despido y no cuando comunica la medida extintiva) o dicha indemnización se calcula incorrectamente (salvo error excusable), el despido puede ser declarado improcedente. Y ello supone una indemnización mayor; en concreto, 33 días de salario por año trabajado con el límite de 24 mensualidades.

Períodos de ERTE

Recuerde que, con carácter general, para calcular la indemnización por despido se debe utilizar como base el salario fijo mensual del último mes trabajado y el promedio de los salarios variables o irregulares percibidos en los últimos 12 meses.

Por tanto, el riesgo de error en el cálculo de la indemnización –y, por tanto, de que el despido suponga una indemnización mayor– se acentúa en el caso de que el trabajador afectado se haya encontrado durante parte del año anterior en un ERTE de suspensión. Si percibe retribuciones variables, tener en cuenta el promedio de las retribuciones variables o irregulares de los 12 meses anteriores al despido podría ser perjudicial para el afectado.

¿Qué dicen los tribunales?

La mayoría de jueces consideran que en caso de despido tras un ERTE se debe tener en cuenta el promedio del salario variable de los 12 meses anteriores a la suspensión del contrato. Por tanto, para determinar el salario regulador de la indemnización se debe utilizar el salario fijo del mes anterior al despido y el promedio de la retribución variable o irregular de los 12 meses anteriores a la suspensión del contrato. ¡Atención!  Tampoco se pueden contabilizar en ese promedio los períodos intermedios en que el contrato laboral haya estado suspendido.

Ejemplo

Si un trabajador es despedido el 30 de octubre de 2022 y estuvo con su contrato suspendido por la aplicación de un ERTE entre el 14 de marzo de 2020 y el 30 de abril de 2022, para calcular el salario regulador de la indemnización por despido se deberá coger el importe del salario fijo del mes de octubre de 2022 y el promedio de las retribuciones variables o irregulares entre 14 de marzo de 2019 y 14 de marzo de 2020.

Alternativa

Dado que esta opción ha sido avalada por los tribunales, calcular la indemnización de esta forma evitará que el despido objetivo se considere improcedente. Pero no descarte interpretaciones alternativas. Por ejemplo, que se tomen en consideración las retribuciones variables de los últimos meses trabajados entre el fin del ERTE y la fecha de despido (del 30 de abril al 30 de octubre, en el caso del ejemplo anterior) y que, para completar el año que se necesita para promediar, se cojan las retribuciones variables de los meses anteriores al ERTE.

Para calcular el salario regulador del despido, debe utilizar el importe del salario fijo del último mes y el promedio de la retribución variable o irregular del año anterior al inicio de la suspensión del contrato de trabajo.