portal experto PYME

Un protocolo familiar es el conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común. Se trata de un pacto parasocial.

Su finalidad es lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones que regule las relaciones entre familia, propiedad y empresa. Asimismo, es una herramienta que debe servir al fin último de garantizar la continuidad de la empresa familiar y superar los cambios generacionales.

El protocolo familiar debe ser otorgado y firmado, inicialmente, por todos los socios-familiares, siendo asimismo conveniente que lo suscriban aquellos miembros de la familia que, aun no habiendo alcanzado la condición de socio, estén potencialmente abocados a incorporarse a la sociedad como tales.

El protocolo familiar regula:

• La gestión del negocio.
• Las relaciones económicas, profesionales y de organización entre la empresa y la familia.
• La sucesión de la empresa.

En la introducción se describe:

• La familia y se identifica a las diferentes personas, grupos o ramas familiares que la forman y que van a suscribir el protocolo.
• La estructura del capital de la empresa y, en su caso, las diferentes sociedades del grupo en las que el protocolo será de aplicación.
• Los motivos y objetivos que llevan a firmar el protocolo.
• La naturaleza de la que queramos dotar al protocolo en su conjunto o a algunas de sus disposiciones en particular, etc.

Es importante incluir una lista de definiciones de los conceptos que se utilizan en él, pues ello facilitará su interpretación.

Por ejemplo, indicar la identidad del «fundador», describir las «ramas familiares» que existen, quiénes forman la «primera generación» (el fundador y su cónyuge), la «segunda generación» (los hijos del matrimonio fundador) o la «tercera generación» (los descendientes directos de los hijos del matrimonio fundador). Asimismo, es importante describir el concepto de «familiares políticos» (cónyuges, parejas de hecho u otras relaciones análogas de los miembros de la familia).

El protocolo familiar puede incorporar las normas de funcionamiento de la empresa en lo que se refiere a la toma de decisiones.

Puede regular las normas de acceso al Consejo de Administración (por ejemplo, a partir de determinada edad o años de experiencia en la empresa), qué funciones pueden delegarse y cuáles no, el régimen de mayorías para adoptar los acuerdos, cómo designar al director general de la empresa... o establecer que, para la adopción de determinados acuerdos por parte de la Junta General de socios, sea necesario un quórum reforzado, superior al mínimo previsto en la normativa mercantil.

Es habitual establecer la existencia de un Consejo de Familia, con carácter consultivo y que, entre otras funciones, controle el cumplimiento de lo establecido en el protocolo familiar.

Esta cuestión suele ser fuente de conflictos (por la falta de preparación o de profesionalización de los candidatos, porque se producen diferencias salariales o agravios comparativos...), por lo que es muy recomendable incluir: los criterios y las vías de acceso a la empresa por los miembros de la familia, los procedimientos para evaluar sus cualidades, sistemas de selección y promoción, remuneraciones y edad de jubilación.

Se pueden fijar los criterios a seguir en materia de distribución de dividendos entre los socios, estableciendo, incluso, un mínimo y un máximo distribuibles sobre el beneficio neto de cada ejercicio; de otra parte, se pueden prever los supuestos en que procederá y las condiciones a que se sujetará la concesión de préstamos a los socios.

Otro aspecto importante que puede ser objeto de regulación en el protocolo familiar es el del patrimonio familiar no afecto a la actividad económica. Es importante separar estos bienes del resto del negocio:

• Para protegerlos de los riesgos de la actividad económica y evitar que respondan del pago de las deudas de los acreedores; y
• Porque esta separación de patrimonio da cabida a fórmulas distintas de reparto entre los miembros de la familia.

El protocolo también puede regular el régimen de transmisión de las participaciones sociales (que en ciertos aspectos será susceptible de trasladarse a los estatutos para ampliar la eficacia frente a terceros), a fin de garantizar el control de la propiedad de la empresa por la familia y evitar así que parte de las participaciones puedan acabar en manos de terceros.

Pueden incluirse pactos de exclusividad o no competencia, en virtud de los cuales los miembros de la familia no puedan desarrollar ningún tipo de actividad concurrente o similar a la de la propia empresa.

Asimismo, pueden incluirse pactos que incentiven el cumplimiento del protocolo familiar.

Por ejemplo: pactar penalizaciones económicas (cláusula penal) o la obligación de venta de las participaciones del socio incumplidor.

El protocolo también puede incluir cláusulas relativas a la sucesión del negocio, tanto en lo que se refiere a la gestión directa de la actividad como a la transmisión de la propiedad de las participaciones:

• Capitulaciones matrimoniales. La firma de capitulaciones matrimoniales por parte de los miembros de la familia será un instrumento necesario para planificar ordenadamente la sucesión de la empresa familiar, evitando que las acciones o participaciones de la empresa salgan del grupo familiar. Es habitual acordar el régimen de separación de bienes.
• Testamento: en él cabe citar la posible constitución de usufructo a favor del cónyuge, el respeto a las legítimas, la posibilidad del legado de empresa, la excesiva división de las participaciones.
• Pactos sucesorios: Complementariamente al testamento, existen los pactos sucesorios, cuya diferencia principal con el testamento es su carácter irrevocable, aunque si más adelante cambian las circunstancias, se puede modificar de mutuo acuerdo. Asimismo, usted puede establecer en el pacto los casos en los que podrá dejarlo sin efecto de manera unilateral. Se otorga en escritura pública y el notario autorizante, al igual que sucede con el otorgamiento de testamento, deberá comunicarlo al Registro de Últimas Voluntades.

Por ejemplo: si su hijo deja de trabajar en la empresa, o si usted recibe una oferta de compra del negocio y decide transmitirlo.

Los pactos del protocolo familiar pueden incluirse o no en los estatutos sociales:

• los pactos que se incluyen en los estatutos se hacen eficaces frente a terceros y frente a la sociedad a partir de la inscripción de los estatutos en el Registro Mercantil;
• los pactos del protocolo que no se incluyen en los estatutos sociales sólo son oponibles entre quienes los firmaron.

La publicidad del protocolo familiar es voluntaria. La empresa, únicamente, puede publicar un único protocolo familiar, sin perjuicio de la publicidad de modificaciones o sustituciones posteriores.

Se establecen tres formas de publicidad registral del protocolo familiar:

• La mera constancia de su existencia en el Registro Mercantil, reseñando a efectos puramente identificativos si el protocolo está disponible en la página web de la sociedad que conste en la hoja registral y, de haberse formalizado en documento notarial, los datos de la escritura.
• El depósito del documento público en que conste el protocolo o parte de él, con ocasión de la presentación de las cuentas anuales.
• Mediante inscripción de la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales que contenga, en ejecución del protocolo y con mención expresa del mismo, cláusulas inscribibles.

En las empresas familiares pueden surgir conflictos si algún miembro de la familia incumple los compromisos asumidos en el protocolo familiar. En estos casos, la parte cumplidora de los compromisos infringidos puede exigir el cumplimiento de esos compromisos y una indemnización de daños y perjuicios.

Además de a la vía judicial, es posible acudir a la mediación o al arbitraje para la resolución de conflictos, que presentan varias ventajas frente a la vía judicial:

• Tienen un tono más conciliador y menos agresivo que un procedimiento judicial, por lo que son útiles cuando existen relaciones familiares en juego.
• Los conflictos en las empresas familiares afectan a cuestiones que van más allá de los aspectos relacionados con el negocio, por lo que es conveniente que la solución al conflicto sea confidencial (y la mediación y el arbitraje lo son).
• Son mecanismos más ágiles, ya que en el arbitraje los árbitros deben decidir, como regla general, en un plazo de 6 meses, y en el caso de la mediación son las propias partes las que acuerdan la duración máxima del procedimiento.

Es el máximo órgano de gobierno familiar. Está integrado por miembros de la familia, por todos ellos o por los más significativos, siendo conveniente que estén representadas en él todas las ramas familiares, en sus distintas generaciones, y tanto socios que trabajan en la empresa como aquellos otros desligados laboralmente de esta.

Asimismo, debe contar con un representante en el órgano de administración social.

Su función principal consiste en aplicar y desarrollar el protocolo familiar y a tal fin:

• Resolver los problemas que se producen en el seno de la familia en tanto afectan o pueden afectar a la sociedad.
• Definir la política de contratación de familiares.
• Determinar las normas de sucesión.
• Arbitrar en los conflictos suscitados entre los miembros de la familia.

Es aconsejable que el consejo de familia se reúna, al menos, 3 o 4 veces al año.

La asamblea de familia está integrada por todos los miembros de la familia -socios y no socios-, si bien se puede limitar la asistencia a las mismas a aquellos que hubieren alcanzado una determinada edad.

Las funciones de la Asamblea familiar, Como órgano de carácter consultivo e informativo, son:

• Canalizar toda la información que se desea transmitir entre los miembros de la familia empresaria.
• Definir los objetivos de la empresa y su continuidad con la actividad, Contribuir a fomentar la cordialidad entre los miembros de la familia.
• Trasladar al consejo problemas o inquietudes que surjan en el seno de la familia.

Es aconsejable mantener al menos una reunión anual en la que se exponga la situación y marcha de la empresa, se examinen las relaciones entre familia y empresa y, en su caso, se fijen las bases de la sucesión.

La Junta General está integrada por los titulares de las acciones o participaciones de la empresa (sean o no miembros de la familia).

Es el órgano con competencia para aprobar las cuentas anuales, nombrar y cesar a los administradores, modificar los estatutos, acordar la ampliación o reducción del capital, etc.

En determinadas circunstancias de distribución de la propiedad, puede resultar aconsejable reconfigurar las funciones asumidas y las mayorías legales de adoptar acuerdos (que podrán incluirse, en su caso, en el protocolo familiar y trasladarse a los estatutos de la sociedad dentro de los límites legales admitidos).

Legalmente, solo es obligatorio realizar una Junta General al año (que tiene que celebrarse dentro del primer semestre para aprobar las cuentas anuales del año anterior, así como la aplicación del resultado del ejercicio y la aprobación de la gestión social).

No obstante, en las empresas familiares es aconsejable que se realicen más reuniones de la Junta General, para que los familiares socios que no trabajan en ella y no intervienen en su gestión estén informados de la marcha del negocio y puedan ser oídos en los asuntos que afectan a la empresa.

El órgano de administración es el encargado de la gestión y representación de la empresa.

Puede organizarse de de las siguientes formas:

• Se puede nombrar a un administrador único, a varios administradores solidarios (cada uno puede actuar por separado) o a varios mancomunados (tienen que actuar conjuntamente).
• Se puede nombrar un mínimo de 3 administradores y un máximo de 12 en las SL, que actúen como ConsejodeAdministración.

La gerencia es el órgano puramente empresarial encargado de la gestión de la empresa bajo criterios económicos, y guiado por las políticas estratégicas previamente definidas en base a los principios y valores familiares.

Es importante consensuar en la familia, a través del Consejo de Familia:

• Los criterios de acceso a la empresa y las carreras profesionales de las personas que vayan a ocupar cargos directivos.

Puede exigirse, para acceder a un puesto directivo, que se hayan completado estudios como mínimo de diplomatura, que se acredite experiencia profesional previa de al menos 10 años y que se tengan conocimientos de idiomas.

• Normas de actuación.

Se puede establecer que los miembros familiares que ocupen puestos directivos no puedan utilizar su condición de socios o accionistas para influir en sus superiores o inferiores o que se les prohíba colaborar profesionalmente o participar en el accionariado o en el órgano de administración de empresas que realicen una actividad competidora con la de la empresa familiar.

• La retribución.

• Salida o cese. Es aconsejable establecer un procedimiento de valoración periódica de los directivos, basado en criterios lo más objetivos posible (como el cumplimiento de objetivos).

Si durante un plazo determinado no se cumplen esos objetivos, se puede proponer la salida o cese de dicho puesto.

Todas estas cuestiones pueden incluirse en el protocolo familiar.